Sommaire du numéro de 2008

Egalité

Jean Foyer, Avertissement,


Mots-clef : égalité
t. 51, 2008 : p. 3


Bertrand Saint-Sernin, L’inégalité scientifique entre les nations,

Depuis les débuts de la science, les hauts lieux d’enseignement et de recherche ont été peu nombreux et répartis géographiquement de façon hétérogène. Or la faible diver-sification de notre espèce comme le principe d’égalité que pose l’anthropologie chrétienne nous conduisent à supposer que les talents individuels sont répartis de façon homogène sur notre planète. D’où provient, dès lors, l’inégalité scientifique entre les nations (98 % de la recherche assurés par une trentaine de nations ; 85 % de celle-ci menée dans un petit groupe de sept à huit pays) ?
Cette inégalité, à laquelle on ne portait pas attention tant que la science n’avait pas d’incidence directe sur la vie quotidienne, a pris, depuis un siècle, une importance croissante car l’accès aux biens élémentaires (eau potable, électricité, soins médicaux, sécurité, etc.) dépend de plus en plus des sciences et de la technologie.
Mots-clef : science, égalité, anthropologie
t. 51, 2008 : p. 5-14


Roland Drago, Egalité et liberté,

Les rapports entre ces deux principes fondamentaux du système constitutionnel français ont d’abord été examinés sur le terrain juridique. Il s’agira de la période purement jurisprudentielle avant 1958, puis de la consécration constitutionnelle entraînant leur emploi par le juge constitutionnel sans, pour autant, ignorer l’évolution de la jurisprudence adminis-trative.
Mais l’examen devait aussi être entrepris dans l’histoire politique de la France en constatant la tendance vers la suprématie du principe d’égalité, notamment dans les écrits de Chateaubriand et de Tocqueville. C’est le thème de la seconde partie.
Mots-clef : egalité, liberté, constitution
t. 51, 2008 : p. 15-20


François Terré, Egalité et équité,

Égalité et équité ? Malgré une parenté étymologique incontestée, ces deux concepts ont entretenu des relations instables. L’équité antique transcende l’égalité. Puis, pendant longtemps, elle en devient le correctif entre les mains des juges. À notre époque, par la voix de l’équitable, elle reprend une signification objective dans la convergence et l’unité des concepts.
Mots-clef : égalité, équité, juge, équitable
t. 51, 2008 : p. 21-27


Emmanuel Jeuland, L’égalité dans les liens de droit,

La rencontre entre le principe d’égalité et les liens de droit paraît improbable car la première notion est abstraite et générale quand la seconde unit de manière concrète des personnes différentes. Il s’avère en réalité que l’égalité est avec le principe de non-confusion des places, un principe qui structure les liens et les groupes de liens de droit. C’est entre des personnes liées que l’égalité est recherchée (par exemple des hommes et des femmes unis au sein d’une même entreprise) et réalisée par l’entremise du tiers de référence (notamment l’État) nécessaire à la construction des liens de droit. Cependant, l’égalité est une notion évolutive qui contribue aussi à creuser un vide dans les liens de droit et à bouleverser aussi bien les liens familiaux, économiques que politiques.
Mots-clef : lien de droit, égalité
t. 51, 2008 : p. 29-36


Catherine Puigelier, Liberté, égalité, expressivité,

Liberté, égalité, expressivité auraient pu être (ou sont) le fruit d’une Révolution française inscrite dans un XVIIIe siècle où le récit des corps et celui des penseurs posaient problèmes. Pour l’heure, l’égalité de l’expression si durement acquise reste fragile, elle le restera probablement toujours.
Mots-clef : liberté, égalité, révolution française
t. 51, 2008 : p. 37-56


Thierry Tuot, L'égalité, source de la laïcité ?,


Mots-clef : égalité, laïcité
t. 51, 2008 : p. 57-62


François-Charles Bernard, L’égalité d’accès aux services publics,


Mots-clef : égalité, services publics
t. 51, 2008 : p. 63-75


Claude & Catherine Brenner & Puigelier, L’égalité et l’âme des partages successoraux,

Pour tenter de percer, du moins d’approcher l’âme profonde des partages succes-soraux, il sera, dépassant la stricte égalité liquidative, envisagé leur relation historique com-plexe et tourmentée avec la filiation et le sang.
Mots-clef : succession
t. 51, 2008 : p. 77-99


Emmanuel Piwnica, L’égalité devant la Cour de cassation,

Le principe d’égalité concerne tant l’accès au juge de cassation que l’instance devant la Cour de cassation. L’accès au juge respecte pour l’essentiel le principe d’égalité, les restrictions ne dépendant pas de la qualité des parties, sauf, il est vrai, en matière pénale. Quant à l’instance en cassation, la Cour de cassation met en œuvre le principe d’égalité dans toutes les branches du droit et veille à son respect, tant par les juges du fond qu’en ce qui concerne les modalités de fonctionnement de la Cour.
Mots-clef : cassation
t. 51, 2008 : p. 101-117


Sophie Schiller, L’égalité en droit des sociétés,

Terre d’inégalité, le droit des sociétés affirmait l’existence d’un principe d’égalité entre les associés. Aujourd’hui, ce principe est presque devenu un mythe, car ses applications sont en recul et les règles du droit des sociétés qui s’expliquent réellement par ce fondement sont de moins en moins nombreuses.
Mots-clef : droit des sociétés, associé
t. 51, 2008 : p. 119-131


Christophe Mardière (de la), L’impossible égalité devant l’impôt,

Le principe d’égalité devant l’impôt est aussi invérifiable, dans les faits, qu’indispensable, à la cohésion sociale. Il compose l’essentiel de l’idée de justice fiscale, dont la teneur est évidemment variable, selon les temps et les lieux. Ainsi, en France, de l’égalité de-vant l’impôt, on est passé à une égalité par l’impôt. Le prélèvement censé être le plus juste, l’ISF, produit lui-même des injustices. En termes budgétaires, les impôts pro-gressifs sont marginaux par rapport aux impositions proportionnelles, alors qu’ils sont plus justes. Dans la jurisprudence, l’égalité devant l’impôt suppose de recourir à des discrimi-nations, positives. À l’égalité devant la loi a succédé l’égalité dans la loi. Malgré cela les censures du Conseil constitutionnel sont rares tandis que son contrôle est manichéen, soit il est trop peu étendu, soit il va trop loin.
Mots-clef : impôt
t. 51, 2008 : p. 133-139


Pierre-Yves Verkindt, L’égalité au risque de la diversité,

La référence à la diversité, présentée tantôt comme un risque tantôt comme une opportunité, est très présente dans les analyses des transformations du lien social. Bien que le mot ne porte aucune connotation morale, ses rapports avec le principe d’égalité sont marqués du sceau de la complexité, voire de l’ambiguïté. La diversité permet pourtant de renouveler la réflexion sur le sens à donner à l’exigence d’égalité dans une société démocratique.
Mots-clef : diversité, démocratie
t. 51, 2008 : p. 141-157


Christophe Willmann, L’accès au marché du travail : entre discriminations et égalité de traitement,

L’accès à l’emploi des bénéficiaires de minima sociaux, des chômeurs et autres exclus du marché du travail met le législateur français en position paradoxale. Les contrats de travail spéciaux qu’il instaure au titre des politiques de l’emploi reposent sur une logique discriminatoire, parce que sélective et adressée à un public cible. Parce qu’elle est dite « posi-tive », cette discrimination réalise un certain consensus. Mais en même temps, ces contrats aidés placent les intéressés dans une situation parfois inégalitaire, voire discriminatoire, par rapport aux salariés régis par le droit commun. La jurisprudence dégagée par le Conseil constitutionnel a jusqu’à présent validé cet arbitrage du législateur entre droit au travail et égalité de traitement, contrairement à la jurisprudence de la Cour de cassation et aux solutions retenues par le droit européen.
Mots-clef : travail, discrimination
t. 51, 2008 : p. 159-177


Jacques Foyer, L’égalité en droit international privé,

Inégalitaire par nature, le droit international privé fait cependant une place non négligeable à l’idée d’égalité qu’il s’agisse d’une égalité d’ordre international ou d’ordre interne aussi bien dans sa définition de règles directes (I) ou de règles indirectes (II).
Mots-clef : droit international privé
t. 51, 2008 : p. 179-193


Cyril Nourissat, L’égalité en droit communautaire,

L’ordre juridique communautaire a davantage privilégié l’expression de non-discrimination que celle d’égalité. Quasi absente à l’origine, cette dernière a pourtant reçu une consécration progressive en affirmant que l’égalité de traitement signifie absence de toute discrimination. Dans une perspective évolutive, l’égalité a donc gagné du terrain en droit communautaire non sans amener à devoir s’interroger sur un éventuel effet de dilution. Des critères discriminatoires nouveaux, une modulation dans la prohibition conjuguée à une consécration jurisprudentielle au rang de principe général du droit communautaire font du principe de non-discrimination en tant qu’expression de l’égalité une donnée toujours actuelle dont les contours restent cependant difficiles à cerner.
Mots-clef : Europe communauté
t. 51, 2008 : p. 195-205


Elisabeth Zoller, L’égale protection des lois aux États-Unis,

La clause d’égale protection des lois du Quatorzième Amendement exprime la conception américaine de l’égalité. Elle postule une égalité des chances pour tous, ce qui se traduit en pratique par une interdiction de toute discrimination, non une égalité des résultats. Son histoire est inséparable de celle de l’esclavage et du problème de la race. L’histoire de la clause s’articule en deux périodes : avant et après la décision Brown v. Board of Education rendu par la Cour suprême en 1954. L’idéal de cette décision historique était d’en finir avec la prise en compte systématique de la race jugée incompatible avec la citoyenneté, mais cette grande ambition ne s’est pas réalisée. L’obsession de la classification raciale – notamment la notion de « classe suspecte » – a appauvri le contrôle du juge sur les inégalités.
Mots-clef : USA protection
t. 51, 2008 : p. 207-222


Peter Schuck, Gérer la diversité sociale,

Le droit international privé est passé par deux phases. Durant la première, du début du XIXe siècle jusqu'au milieu du XXe, il a été très créateur : il a inventé de nouvelles règles permettant de résoudre les conflits de loi et de for et, surtout, les méthodes générales. Ensuite, il se contentera d'adapter des règles qu'il n'a pas créées. Néanmoins dans cette fonction, la jurisprudence n'est pas privée de toute créativité.
Mots-clef : droit international privé, diversité
t. 51, 2008 : p. 223-136


Pierre-Yves Verkindt, Rapport de synthèse,


Mots-clef : egalité
t. 51, 2008 : p. 237-240

Terrorisme

Bruce Ackerman, L'évolution de la lutte contre le terrorisme,

Comment un État constitutionnel peut-il faire face aux menaces terroristes d’une façon qui soit compatible avec son engagement démocratique, les droits fondamentaux et l’état de droit ? En pleine opposition tant avec les arguments juridiques avancés par l’administration Bush qu’avec la thèse selon laquelle les menaces et les défis posés par le terrorisme peuvent être gérés dans le cadre constitutionnel et réglementaire actuel, Bruce Ackermann rejette la caractérisation du 11 septembre comme le début d’une « guerre » tout autant que quelque chose qui pourrait être traité comme un crime ordinaire. Sur le terrain prescriptif, Bruce Ackermann appelle à des mesures qui relèvent de la « Constitution d’un état d’urgence ». La loi-cadre qu’il appelle de ses vœux doit garantir que les institutions de l’État soient bien équipées pour faire face à cette menace et que les pouvoirs conférés ne soient pas utilisés pour anéantir les droits fondamentaux et les libertés. Bruce Ackerman pense notamment que le pouvoir du Gouvernement de déclarer l’état d’urgence doit rapidement être endossé par le Congrès mais aussi qu’un système dit d’escalateur supermajoritaire doit rendre de plus en plus difficile de l’obtenir.
Mots-clef : terrorisme
t. 51, 2008 : p. 243-251


Jonathan Frieman, Sur la communauté de protection des droits de l’homme après le 11 septembre,

L’affaire Padilla est l’une des affaires post 11 septembre les plus célèbres. Le citoyen américain José Padilla, arrêté en 2002 à l’aéroport international O’Hare de Chicago a été ensuite retenu comme « ennemi combattant » dans une cellule de la Navy à Charleston en Caroline du Sud. Initialement suspecté d’avoir planifié l’explosion d’une « bombe sale » aux États-Unis, Padilla est passé du statut de combattant ennemi à celui de personne accusée de crime avant d’être finalement inculpé en novembre 2005 et transféré dans un centre de déten-tion civil en janvier 2006. Padilla a finalement été reconnu coupable en août 2007 de conspiration pour commettre des actes illégaux violents hors des États-Unis, de conspiration pour fournir un soutien matériel à des terroristes, et d’avoir fourni un soutien matériel à des terroristes. En janvier 2008, il a finalement été condamné à dix-sept années et quatre mois de prison suite à sa condamnation pour ses activités liées au terrorisme. Dans cet entretien, Jonathan M. Freiman, l’un des avocats qui l’a représenté devant la Cour suprême fédérale, revient sur l’ensemble de cette procédure. Ce faisant, il permet d’explorer d’une manière fascinante l’une des caractéristiques des Écoles de droit américaines (les clinics) et du droit américain (le contentieux et l’activisme des droits civiques).
Mots-clef : droits de l'homme, 11 septembre
t. 51, 2008 : p. 253-265


Amos & Elie Friedland, Le citoyen silencieux,

Les législations d’urgence sont de plus en plus fréquentes dans les démocraties libérales. Cet article examine un cas d’abus massif d’une loi d’urgence, qui ne suggère pas tant une abbération individuelle qu’un mouvement de fond vers l’utilisation de procédures extra-légales dans le cadre de l’état de droit.
Mots-clef : loi d'urgence
t. 51, 2008 : p. 267-278

Etudes

Jean-Louis Halpérin, Histoire du droit et théorie du droit. Un essai de conciliation,

La théorie du droit, au sens où l’entendent aujourd’hui les positivistes en France, n’accorde pas une place précise à l’histoire du droit. Le présent essai cherche à concilier les principes venus de Kelsen avec une histoire des règles juridiques qui ne se confond pas avec la sociologie du droit. Il propose de reconnaître une dimension historique dans la science du droit, consistant à décrire la création des règles de droit et l’évolution dynamique des ordres juridiques. L’historien du droit peut également pratiquer une forme d’histoire totale qui intègre la dimension juridique en portant sur les professionnels, les savoirs et les cultures liés au droit.
Mots-clef : histoire du droit, Kelsen, théorie du droit
t. 51, 2008 : p. 281-296


Julien Cantegreil, Les âges de New Haven. Situation et devenir de la New Haven School of International Law
Près de dix ans parès la mort de Myres S. McDougal, en 1998, il est certain que son approche politique de l’étude du droit – La New Haven School of International Law [NHSIL] – a « irrévocablement transformé notre manière de voir le droit international » (Dame Rosalyn Higgins). Les questions qui ont entraîné la création de la NHSIL sont d’une actualité confondante. Pourtant, aucun cursus juridique français ne mentionne la NHSIL, aucun décideur n’en fait sa bible, ni aucun activiste du droit n’y voit un outil utile. Les disciples de McDougal ont été nombreux mais ils se font rares aujourd’hui. Cet article voudrait expliquer le paradoxe d’une école de pensée à la fois déterminante et non reconnue. La première affirmation est qu’il faut comprendre la NHSIL comme une philosophie du droit générale (I), qui n’est appliquée qu’à l’étude du droit international sans pouvir y être réduite (II). Ceci expliquant à la fois son succès et ses malheurs par référence aux traits généraux des principales écoles de philosophie du droit américaines du XXe siècle (III). Nous espérons ainsi convaincre progressivement que les évolutions actuelles sur les questions de conformité et de valeur peuvent et doivent redonner vigueur aux idées centrales de la New Haven School of International Law.
Mots-clef : droit internation, école New Haven
t. 51, 2008 : p. 297-317


Cyril & Jimena Andino Sintez & Dorato, La conception herméneutique du droit de Dworkin,

La conception du droit développée par Ronald Dworkin peut sembler paradoxale. Elle semble emprunter ses caractères autant au positivisme qu’au jusnaturalisme. Nous voudrions montrer toute la spécificité et l’intérêt de l’œuvre dworkinienne en soutenant que ce paradoxe est en réalité le signe d’une rupture épistémologique. Le concept de droit de Dworkin repose sur un paradigme novateur. En effet, l’auteur conçoit le droit non comme un ensemble de règles posées mais comme une pratique discursive dont on ne peut cerner le sens qu’en en interprétant les usages. Selon nous, l’auteur développe alors une herméneutique juridique issue de la pensée du philosophe Hans-Georg Gadamer mais s’en démarquant par une position tout à fait particulière – sa conception herméneutique du droit étant à la fois objective et morale.
Mots-clef : Dworkin, Gadamer
t. 51, 2008 : p. 319-340


Catherine Thibierge, Au cœur de la norme : le tracé et la mesure,

Le retour aux sources étymologiques de la norme permet d’éclairer ses fonctions sous un jour dédoublé, fécond pour la compréhension des normes juridiques dans leur hétérogénéité contemporaine. La norme a en effet la double vocation de permettre le tracé, autrement dit de guider l’action se faisant, et la mesure, en ce qu’elle permet de juger l’action accomplie. Juridique, elle est ainsi modèle pour agir et/ou modèle pour juger. La conjonction de ces deux fonctions est caractéristique des règles de droit, dotées à ce titre d’une « plénitude de normativité ». Leur disjonction est cependant fréquente, certaines normes juridiques s’avérant de simples outils de tracé, insusceptibles en tant que tels de fournir au juge un instrument de mesure (recommandations, avis, principes déclaratoires, articles proclamatoires, etc.). D’autres sont au contraire de purs outils de mesure (standards, usages parfois). La règle de droit est ainsi une norme juridique parmi d’autres, qui sont de moindre portée (normes individuelles) ou de moindre force (normes souples). Mieux que les caractères général, obligatoire et sanctionné qui ne sont que des attributs possibles de la norme, ses fonctions de tracé et de mesure signent sa vocation d’instrument de référence. La sanction, en revanche, ne lui est pas consubstantielle même si elle lui est souvent attachée. De cette approche, il ressort une conception élargie et affinée de la normativité en droit, toute de rigueur dans la mesure et d’ouverture dans le tracé.
Mots-clef : norme, tracé, mesure
t. 51, 2008 : p. 341-371


Bernard Bourgeois, La justice dans la philosophie du droit,

Toutes les philosophies du droit analysent le rapport du droit comme principe de la justice et de la justice comme fin du droit. Mais il faut choisir entre une philosophie du droit fondateur de la justice et une philosophie de la justice fondatrice du droit.
Mots-clef : justice
t. 51, 2008 : p. 373-383


Florence Burgat, Être le bien d’un autre,

La présentation des statuts juridiques de l’esclave (dans l’Antiquité gréco-romaine et dans le Code Noir français), d’une part, de l’animal domestique (dans le droit français) d’autre part, permet de mettre au jour de frappantes similitudes, y compris dans la manière dont les prérogatives du propriétaire sur ces biens très particuliers que sont les esclaves et les animaux ont été réduites dans les législations afférentes. Cette brève étude contribue aussi à une réflexion sur le statut philosophique des êtres appropriés, qui sont « le bien d’un autre », et de la servitude.

Mots-clef : esclave, animal, propriété
t. 51, 2008 : p. 385-402

---

Cliquez sur le symbole pdf pour télécharger l'article s'il est en libre accès.