Sommaire du numéro de 2010

Droit pénal

Julien Cantegreil, Introduction. « Les feux mal couverts n’en éclatent que mieux »

Mots-clef : Pénal
t. 53, 2010 : p. 1-10

Philippe Audegean, Genèse et signification des Délits et des Peines de Beccaria
La réception française des Délits et des peines a tissé un filtre épais d’interprétations influentes. On propose ici de partir de leur genèse pour en éclairer différemment la signification. Beccaria écrit dans un contexte d’affrontement entre la monarchie autrichienne et les anciennes institutions milanaises. Son souci principal n’est pas d’exprimer son indignation face à la justice d’Ancien Régime, mais de participer à une rébellion contre l’hégémonie politique du savoir juridique. Son projet consiste donc à exclure le droit pénal du domaine de compétence des savoirs juridiques tradi-tionnels. On comprend alors mieux pour-quoi il fonde le droit pénal sur le principe des « moindres maux possibles », principe de parcimonie punitive qui préside à une définition utilitariste, négative et contractualiste de la peine.
Mots-clef : droit pénal – philosophie pénale – Lumières – Beccaria – savoirs juridiques – utilitarisme – contrat social – droits de l’hom
t. 53, 2010 : p. 11-24

Jean-Louis Halpérin, L’originalité de la doctrine pénaliste en France depuis la codification napoléonienne
Depuis la codification napoléonienne, la doctrine française en droit pénal a développé des caractères spécifiques par rapport aux autres formes de doctrine universitaire. Cet article essaie d’expliquer cette originalité par deux orientations successives vers l’éclectisme : la première jusqu’aux années 1880 est liée à la volonté de limiter une répression fondée sur l’utilitarisme, la seconde depuis la fin du XIXe siècle est une tentative pour protéger la prétendue autonomie du droit pénal contre la criminologie.

Mots-clef : doctrine pénale, histoire, éclectisme, positivisme, utilitarisme
t. 53, 2010 : p. 26-36

Bernard Harcourt, Pénalité néolibérale: Exceptionnalisme, autonomie, et pluridisciplinarité dans le droit pénal
Aux Etats-Unis aujourd’hui, la sanction pénale représente l’extrémité, la limite, la frontière du marché libre. Ce dernier est caractérisé par une certaine rationalité économique qui produit un ordre spontané dans les affaires et les échanges dites « volontaires et compensés. » En revanche, c’est le droit pénal qui assure la liberté du marché. D’où la déclaration de Richard Posner que la « fonction » du droit pénal dans une société capitaliste est de prévenir ce qu’il appelle market bypassing – le détournement par la fraude ou la coercition du marché, défini comme le moyen le plus efficace pour les échanges commerciaux et sociaux. La sanction pénale joue le rôle d’exception en assurant que personne ne dévie des échanges volontaires. Le pénal ne joue pas un rôle au centre des relations du marché, mais à la limite ; le pénal n’est pas un lieu d’ordre naturel, mais au contraire de la légitime intervention coercitive et assez brutale de l’État.
Il est possible de tracer la généalogie de ce discours néolibéral, en commençant par un contraste très aigu avec la pensée dominante à milieu du XVIIIe siècle en France et en Italie. La « police » du commerce et des marchés était assez intense et, à travers l’œuvre de Cesare Beccaria, devint le modèle même de l’intervention pénale : pénal et marché étaient imbriqués intégralement. Il n’y avait ni règle, ni exception, mais au contraire continuité entre marché et police, fluidité de réglementation. Comment le pénal est-il devenu le domaine de l’exception et à quel prix ? Cet article propose que la source de ce nouveau discours date des années 1760 et de la pensée physiocrate de François Quesnay et Le Mercier de la Rivière. A travers les concepts d’ordre naturel et de despotisme légal, les physiocrates ont transformé la manière de penser l’intervention gouvernementale, la déplaçant du centre des relations sociales et économiques à la frontière ou la limite du marché. En traçant cette généalogie, cet article vise a mieux comprendre la relation entre droit et exception – ou, ce que l’on pourrait aujourd’hui appeler, le droit pénal d’exception.

Mots-clef : Droit pénal, pénalité néolibérale, police, despotisme légal, physiocratie, exceptionnalisme, autonomie, pluridisciplinarité,
t. 53, 2010 : p. 38-57

Paul W. Kahn, Criminels, ennemis et imaginaire de la violence
Les juristes ont tendance à s’attacher à la doctrine et les philosophes à l’abstraction. En réalité, nous vivons dans une complexité interprétative. On vit et on meurt grâce à l’imagination qui fonctionne par le particulier et y voit tout un monde de significations. En en appelant à l’esthétique pour interpréter le politique, cet article soutient que nous vivons une période d’anxiété où l’imagination ne parvient plus à concilier droit – système de représentation – et souveraineté – expression de l'identité. La confusion entre les catégories de criminel et d’ennemi témoigne de cette déstabilisation du lien moderne entre identité et représentation. Plusieurs films à succès offrent un accès privilégié au statut trouble de cette solution politique moderne. On y voit la triple expression de l’anxiété à propos du rapport entre criminels et ennemis : le désir de recouvrer l’unité de l’amour exprimé dans un acte de violence original, la crainte que la violence politique ne puisse être stabilisée par le droit et la peur qu’un code trop figé n’exclue une libre politique d’identité.
Mots-clef : Criminel – ennemi – souveraineté – imagination – représentation - violence
t. 53, 2010 : p. 58-85

Bruno & Julien Cotte & Seroussi, La manifestation de la vérité en droit pénal international
En retraçant le récit de l’aventure de la justice pénale internationale, nous montrons que la recherche de la vérité d’une affaire de droit pénal international repose toujours sur une exploration d’une vérité historique. À travers cette démonstration, nous suivons les juristes dans leur investigation des contextes historiques et décrivons les outils juridiques qu’ils ont inventés pour s’y repérer.
Mots-clef : Crimes de masse - justice internationale – responsabilité - preuve
t. 53, 2010 : p. 86-95

Mireille Delmas-Marty, Chances et risques d’une justice pénale internationale
Le droit pénal est l’un des symboles les plus éclatants de la souveraineté nationale. Domaine privilégié du relativisme, il serait le moins universalisable des systèmes de droit. Or le voici en première ligne de l’universalisme juridique avec la définition du crime "contre l’humanité" et la création d’une Cour pénale internationale permanente. De ce "paradoxe pénal" peut-on dégager des valeurs communes ? Le risque, si le droit imposait ainsi sa vision de l’humanité, serait le glissement de l’interdit « fondateur » à un « fondamentalisme » juridique. Pour éviter de faire du droit inter-national pénal un nouveau dogme, il faut ouvrir les voies d’un universel suffisam-ment pluraliste pour être à la fois effectif et légitime.
Mots-clef : Communauté mondiale – Cour pénale internationale – crime contre l’humanité – droit pénal – éthique – fondamentalisme – plural
t. 53, 2010 : p. 96-117

David Chilstein, Compétence universelle et justice pénale internationale. Observations sur les ressorts d’une articulation complexe
La justice pénale internationale et la compétence universelle poursuivent un objectif commun - lutter contre les infractions graves du droit international humanitaire. Leur méthode est en revanche opposée. L’une est rendue au nom de la communauté des Etats par une juridiction internationale, l’autre est exercée de façon unilatérale par des juridictions internes. On pouvait penser que le développement de la justice pénale internationale entraînerait un certain dégonflement de la compétence univer-selle. Il n’en est rien. Celle-ci ne cesse de se développer, à ses côtés et dans son sillage, au nom d`une équivalence fonctionnelle sur laquelle il est cependant permis de douter...
Mots-clef : Compétence universelle - tribunaux pénaux internationaux - Cour pénale internationale - principe de subsidiarité - principe
t. 53, 2010 : p. 118-129

Geneviève Giudicelli-Delage, Les eaux troubles du droit pénal de l’Union européenne
Le Traité de Lisbonne a conféré à l’Union européenne une compétence pénale, qu’elle partage avec les Etats membres, sans pour autant lever certaines des ambiguïtés qui caractérisaient l’évolution qui a conduit à la consécration de cette compétence. Se posent donc toujours des questions quant aux contours de cette compétence, à la légitimité de l’intervention de l’Union et au respect des principes qui gouvernent le droit pénal.
Mots-clef : Union européenne – droit pénal – harmonisation – unification – subsidiarité – nécessité – proportionnalité - légalité
t. 53, 2010 : p. 130-145

Pierre Delvolvé, Droit pénal et droit administratif
Droit pénal et droit administratif s’interpénètrent de plus en plus, non plus seulement parce que le droit pénal réprime des comportements d’ordre administratif, mais parce que la répression est souvent assurée par des autorités administratives et la prévention par des autorités pénales.

Mots-clef : autorité administrative – tribunal – prévention – répression – sanctions – liberté individuelle
t. 53, 2010 : p. 146-163

Frédéric Gros, Justice pénale et demande de la victime : le dernier sens de la peine
Ce texte tente d'explorer quatre grands systèmes de justification philosophique de la peine : le rappel de la Loi ; la défense de la société ; la transformation de l'individu ; la réponse à la souf-france de la victime. Cette dernière justification est particulièrement étudiée à partir d'une part d'un double couple conceptuel (public/privé et intime/médiatique) et d'autre part de l'idée d'une recodification en termes thérapeutiques des effets de subjectivation du prononcé pénal.

Mots-clef : Défense sociale – éducation – intime – philosophie de la peine – public/privé – victime
t. 53, 2010 : p. 164-170

Jacques-Henri Robert, Les récidivistes
Les récidivistes existent, mais la description de leur population, qui n’est pas homogène, fait l’objet de discours peu cohérents, dissemblables selon les disciplines et parfois inspirés par le dogmatisme. La conception ancienne de la récidive, qui est fondée sur la considération du passé d’un délinquant, est éclipsée, dans la pensée moderne, par le désir d’un pronostic de probabilité de rechute. On en vient à penser que la récidive n’est plus une notion opératoire et qu’elle se confond avec la délinquance en général dont elle n’est qu’une variété.
Mots-clef : récidive, peine, rétention de sûreté, suivi socio-pédagogique, mineurs, fichiers, casier judiciaire, bracelet électronique, r
t. 53, 2010 : p. 172-181

Philippe Conte, La dépénalisation du droit des affaires
Il existe tout un discours favorable à la dépénalisation des activités d’affaires qui reflète des positions idéologiques inavouées et travestit la vérité juridique. Mais doté d’une influence réelle, il a permis l’instrumentalisation du droit pénal, à travers des réformes législatives ou des évolutions jurisprudentielles qui mettent à mal la cohérence du système juridique répressif et le principe républicain cardinal de l’égalité de tous devant la loi pénale. Ce discours, en définitive, tend à nier purement et simplement la gravité de la criminalité économique et le péril qu’elle représente pour la pérennité même de notre organisation sociale.
Mots-clef : dépénalisation, pénalisation, idéologie, criminalité économique, délinquance d’affaires, égalité de tous devant la loi pénale
t. 53, 2010 : p. 182-191

Jean-Marie Delarue, Sens et extension du contrôle des lieux de privation de liberté
Le Contrôleur général de la détention et des lieux privatifs de liberté, Jean-Marie Delarue, dresse ici un bilan provisoire de son interprétation de la nature et de l’extension de sa fonction.

Mots-clef : détention – dignité – privation de liberté
t. 53, 2010 : p. 192-198

Jean Danet, La concurrence des procédures pénales
La diversification des procédures de traitement des délits prend la forme d’une véritable mise en concurrence des procédures lorsque leurs champs d’application sont sécants. Les critères d’orientation des dossiers tiennent alors aux peines « prononçables » dans chacune de ces procédures et aux autres qualités intrinsèques que les procureurs leur prêtent. Cette situation nouvelle a des effets sur l’attitude du législateur à l’égard de la loi processuelle indéfiniment perfectible, sur le rôle des acteurs comme sur la perception par les justiciables de ce qu’est la procédure.
Mots-clef : Procédure pénale – délits – traitement – réponse pénale – diversification – CRPC – composition pénale délictuelle – concurren
t. 53, 2010 : p. 200-211

Jon Elster, Secret et publicité dans les procédures avec jury
Nombreux sont les programmes de recherche ambitieux mais irréaliste s visant à déterminer le régime du jury. Cet article, qui se limite aux arguments touchant à la vérité et à la rectitude, s’intéresse aux rapports entre les variables institutionnelles, subjectives et de résultat qui sont en jeu. Il étudie en particulier l’influence des facteurs institutionnels sur les variables intermédiaires sur plusieurs points, étant bien entendu que ces facteurs tournent, très diversement, autour du choix entre débat public ou secret, ces variables pouvant influencer positivement aussi bien que négativement le résultat. L’article se termine en soulignant la nature discutable de bien des discours sur les effets du débat public ou secret. Concernant l’adoption du régime envisagé, il souligne le gros avantage du status quo.

Mots-clef : Jury – débat public – débat secret
t. 53, 2010 : p. 212-239

Julien Cantegreil, Dicey revisité. De la responsabilité des jurisconsultes dans la suspension du droit pénal. Remarques sur la décision sur la compétence dans l’affaire Padilla v. Yoo
On a dit des « mémos sur la torture » qu’ils ne satisfont pas aux standards professionnels de franchise et d’indépendance, constituent un jugement sélectif du droit existant, voire profondément excentrique, et qu’ils ont été rédigés pour seule fin d’aboutir à l’approbation inconstitutionnelle du water-boarding et d’autres techniques de la CIA. En février 2010, le DOJ a annulé les résultats d’une enquête interne du bureau de la responsabilité professionnelle, et conclu que John Yoo, un avocat de l’administration Bush co-auteur de ces notes de service, n’était coupable d’aucune faute professionnelle. Néanmoins le juge Jeffrey White a laissé prospérer en juin 2009 une plainte intentée par Jose Padilla, actuellement condamné pour terrorisme, selon laquelle les techniques d’interrogation extra-pénale justifiées par Yoo ont conduit à le torturer. Loin d’être une question seulement théorique, l’analyse constitutionnelle et théorique de la responsabilité attachée à ces notes de service reste au cœur de la résolution décente de la guerre contre le terrorisme.
Mots-clef : Terrorisme – dérogation – suspension de droits fondamentaux – responsabilité – Schmitt - Dicey
t. 53, 2010 : p. 240-271

Arbitrage

Pierre Tercier, L’arbitrage et les entreprises
L'arbitrage est un mode conventionnel de résolution définitive des disputes ; les sentences des arbitres ont en effet en droit une valeur au moins équivalente aux jugements rendus par les tribunaux étatiques. Si le législateur considère qu'il y a équivalence, c'est parce que l'arbitrage repose fondamentalement sur la volonté des parties qui se soumettent à l'arbitrage. Elles peuvent en effet décider de se soumettre à l'arbitrage au moment de la conclusion du contrat, puis choisir les arbitres et la procédure. Toutefois, l'extraordinaire évolution de la méthode, sa généralisation, sa banalisation ont partiellement réduit la portée de ce fondement : l'arbitrage s'impose de plus en plus et les organismes privés qui se chargent de l'encadrer jouent un rôle toujours plus important, à côté des autorités judiciaires. La thèse de l'auteur est que la qualité de l'arbitrage ne dépend plus seulement de la qualité des arbitres, mais aussi et d'abord de la qualité, de l'indépendance et de la fiabilité des institutions d'arbitrage.
Mots-clef : Arbitrage - volonté des parties - institutions d’arbitrage
t. 53, 2010 : p. 390-403

La Bioéthique en débat

Bernard Reber, Introduction. Analyse des États généraux de la bioéthique

Mots-clef : Bioéthique
t. 53, 2010 : p. 274-285

La bioéthique en débat

Philippe Descamps, Etude du Rapport Final (A.Graf) au regard des préconisations des citoyens
La lecture du rapport final des États généraux de la bioéthique soulève quelques interrogations à propos de la fonction et du statut de la parole des citoyens, de celle des experts au cours de cet événement. Il semble en définitive que les organisateurs attendaient non pas l’ouverture des débats sur les diverses questions concernées par ces États généraux mais plutôt le plébiscite de l’orientation prise par les lois françaises de bioéthique depuis quelques années.
Mots-clef : Bioéthique - procréation médi-calement assistée - débat démocratique - éthique de la discussion
t. 53, 2010 : p. 286-293

Florence Quinche, Consultation virtuelle des citoyens : la médecine prédictive. Influence d’un dispositif technique sur la forme des arguments
Lors des États généraux de bioéthique de 2009, les citoyens français ont eu la possi-bilité de donner leur avis sur un site internet spécialement dédié à cet événement. Différents thèmes étaient proposés par les organisateurs. Nous avons choisi d’analyser les contributions sur la médecine prédictive, car c’est un des sujets qui a été le moins traité durant ces États généraux (avec les questions de neuro-sciences). Les messages des internautes ont été examinés sous trois aspects : contenu, forme argumentative et « profondeur » de l’argumentation. Les types d’arguments récurrents ont été relevés et décrits à partir des théories de S. Toulmin, Ch. Perelman et Ph. Breton. Il apparaît que le médium communicationnel utilisé, à savoir, le site web, par le fait qu’on s’y adresse à une sorte d’« auditoire universel », et par le relatif anonymat des contributions, modifie la force habituelle des arguments et en privilégie certains types, notamment les plus formels et les plus décontextualisés. Les arguments sophistiques les plus prégnants ont également été mis en exergue, notamment celui de l’assimilation de la médecine prédictive à de l’eugénisme.
Mots-clef : bioéthique – forum – internet – consultation citoyenne – médecine prédictive – argumentation – sophismes
t. 53, 2010 : p. 294-309

Anna Zielinska, De la place de l’expertise dans le débat citoyen
Les États généraux de la bioéthique ont été un lieu particulièrement propice pour observer les nouvelles façons de hiérarchiser les participants au débat public. En effet, une place privilégiée a été accordée au citoyen, au détriment de l’expert et du parlementaire. Le présent article se concentrera sur l’analyse de la place de l’expert et de l’expertise, d’abord dans la définition du cadre général du débat, et ensuite, dans la description détaillée du forum de Marseille et de la journée de clôture à Paris, dans sa participation concrète aux discussions. Cette analyse aboutit à l’idée selon laquelle le résultat principal de ces États généraux n’est pas une réflexion originale sur les problèmes concrets de la biomédecine, mais bien le début de l’implantation d’un modèle nouveau de gouvernance. Si elle est juste, cette implantation se fait précisément en diminuant le rôle de l’expert (ou de l’intellectuel).
Mots-clef : positivisme juridique – méta-bioéthique – démocratie représentative
t. 53, 2010 : p. 310-319

Laurence & Catherine Brunet & Dekeuwer, Retour sur le point de vue des formateurs
Nous proposons un retour critique sur notre expérience de formatrices pour les États Généraux de la Bioéthique. En quoi cette formation a-t-elle contribué à mettre en place les conditions d’une expérience de démocratie participative ?
Mots-clef : Démocratie participative – États Généraux de la Bioéthique – conférence de citoyens – formation – inter-disciplinarité – réfl
t. 53, 2010 : p. 320-331

Bernard Reber, La bioéthique en conférences élargies. Quelle qualité dans l’évaluation ?
Les forums citoyens régionaux, sorte de conférences de consensus, constituaient le moment fort des États Généraux de la Bioéthique. Leur premier objectif était la production par des panels pluralistes de citoyens français d’un contenu avisé et réfléchi devant permettre à l’ensemble des décisionnaires en la matière d’approfondir leurs réflexions sur les évolutions législatives nécessaires en matière bioéthique. C’est la première fois qu’une telle révision est confiée à un cercle élargi, d’experts et de citoyens ordinaires, formés pour la circonstance à ces problèmes techniques et éthiques. Comment alors évaluer cette expérience hors du commun, qui soumet la discussion bio-éthique à des règles de débats publics ?
Cet article entend aller au-delà des problèmes contextuels rencontrés dans la mise en place de cette expérience et d’une évaluation procédurale qui ne serait soucieuse que de règles politiques favorisant la coopération entre acteurs. Comment les EGB, dans le détail de leurs procédures et dans leur déroulement ont-ils traité les dimensions « factuelles » et normatives à l’œuvre dans la notion, certes controversée, de lois de bioéthique ? Alors que certaines théories politiques normatives invitent à argumenter, je soulève ici la sous-détermination que cette capacité communicationnelle dans ces théories et la difficulté supplémentaire d’une argumentation en contexte interdisciplinaire. Les résultats présentés indiquent des problèmes dans la convocation des expertises, et le fait qu’implicitement, l’éthique ne soit pas reconnue comme expertise. Bien avant l’exigence d’argumenter, celle de donner des réponses à la hauteur des questions posées par les citoyens pose déjà problème.
Au-delà des EGB l’enjeu est ici d’offrir une évaluation secondaire de la qualité dans l’Évaluation Technologique Participative, qui ne se contente pas d’une démocratie plus participative, mais qui s’intéresse aussi à la spécificité bioéthique des débats.
Mots-clef : Débat public – évaluation techno-logique participative – pluralisme – démocratie délibérative – argumentation – Etats générau
t. 53, 2010 : p. 332-365

Caroline & Emmanuel Guibet Lafaye & Picavet, Valeurs et élaboration de compromis d’après l’expérience des États généraux de la bioéthique
Dans les formes contemporaines de gouvernance éthiquement significative, on insiste sur l’attention accordée, dans le dialogue et dans la délibération, aux personnes autres que les décideurs et les experts. Cela est illustré par l’expérience des « États généraux de la bioéthique » en France, en 2009. Dans ce processus, toutefois, les représentations sous-jacentes de l’éthique, de l’État et du règne du droit ont comme résultat un ensemble de contraintes significatives sur les possibilités d’incorporer dans les choix sociaux les opinions exprimées par les citoyens des panels sélectionnés. De plus, le processus de dialogue réserve un rôle important à des « Grands témoins » choisis qui utilisent leur expertise pour délimiter les interprétations tolérables des principes de référence et les occasions de procéder à des compromis acceptables. Cela produit une configuration de la discussion dans laquelle l’expertise empirique spécialisée et l’expérience personnelle, non moins que les attitudes épistémologiques et les représentations du « naturel », jouent un rôle crucial. En conséquence, la distinction entre l’expertise spécialisée et la discussion éthique ouverte se trouve relativisée, bien que l’ensemble du processus s’appuie sur elle.
Mots-clef : Expertise - gouvernance éthique - compromis
t. 53, 2010 : p. 366-381

, Rapport final des Etats généraux de la bioéthique, Annexe 6

Mots-clef :
t. 53, 2010 : p. 383-388

Etudes

Jean Picq, Réflexions sur « l’histoire et le droit des États » : Comment penser l’État autrement
La vision prédominante de l’État, notamment en France, est centrée sur ce qu’il est devenu de nos jours et parfois réduite à sa dimension d’édicteur de normes, expression d’un pouvoir souve-rain. Or, les conditions d’exercice de la souveraineté sont sérieusement remises en cause par des mouvements qui les affec-tent en profondeur : mondialisation, européanisation, décentralisation… Cette transformation historique majeure du système national et transnational de régulation du pouvoir jusqu’alors dominé par les États invite à penser l’État autrement. La relecture des surgissements des États et de leur droit dans l’histoire de l’Europe est à cet égard éclairante. La démarche comparative et pluridisciplinaire empruntée par l’auteur dans le cours qu’il enseigne à l’Institut d’études politiques depuis dix ans est ici retracée et ses acquis brièvement analysés.
Mots-clef : État – figure – gouvernementalité
t. 53, 2010 : p. 404-419

Martin Rogoff, La théorie du droit et l’histoire du droit aux États-Unis : Une conciliation ?
Cet article considère la question des relations entre la théorie du droit et l’histoire du droit dans le contexte de l’ordre juridique américain. La théorie du droit aujourd’hui dominante aux États-Unis s’inscrit dans le courant du réalisme juridique qui a ses racines dans les philosophies du pragmatisme et de l’empirisme. Étant donné cette orientation philosophique, il semblerait que l’histoire du droit doive jouer un rôle important dans la théorie du droit américaine. En réalité, ce sont les sciences sociales (comme l’économie, la psychologie, la sociologie, la science politique, etc.) et leur emphase sur l’analyse de l’état contemporain du droit, qui ont actuellement plus d’impact sur la théorie du droit américaine. Malgré cela, un paradoxe étrange peut être relevé : dans la jurisprudence des cours américaines, surtout en matière de contentieux constitutionnel, l’histoire du droit occupe une place importante dans les considérations et les opinions du juge, ainsi que dans les argu-ments des avocats et les analyses et les évaluations des universitaires. Au demeurant, la théorie du droit américaine, telle qu’elle s’exprime actuellement dans la philosophie du droit, prête peu d’attention à ces développements.
L’auteur s’interroge sur la possibilité d’une une conciliation entre la théorie du droit et l’histoire du droit. Il conclut qu’une telle conciliation est rendue nécessaire par la nature même du droit américain et de ses profondes racines dans la philosophie et la méthode du common law, qui est un système construit selon une méthode fondamentalement historique, et seulement accessoirement analytique. Elle est rendue d’autant plus nécessaire en raison de l’inévitable complémentarité de chacun de ces deux domaines (la théorie du droit ainsi que l’histoire du droit) : l’histoire du droit a besoin de plus de rigueur analytique, ce que la théorie du droit peut lui apporter, et la théorie du droit a besoin de bases historiques plus solides pour construire ses théories abstraites si elle veut acquérir davantage d’influence dans le processus juridique.
Mots-clef : Philosophie du droit, théorie du droit, histoire du droit, common law
t. 53, 2010 : p. 420-441

Wanda Mastor, Les rapports entre le droit et la morale dans l’œuvre de Ronald Dworkin. La force d’Hercule et le talon d’Achille
Les rapports entre le droit et la morale dans l’œuvre de Ronald Dworkin sont indiscutablement des rapports d’inclusion. Le système juridique comprend des règles mais également et surtout des « principes » préexistants qui lient l’interprète. Si ces derniers, guidant le juge Hercule dans sa quête de la meilleure solution possible, sont sa principale force, ils en sont également le talon d’Achille. Toute séduisante qu’elle est, la théorie de Ronald Dworkin n’en n’est pas moins incohérente. Insusceptibles de vérité ou de fausseté, ces principes moraux ne sont en réalité que le fruit de la libre création du droit par les juges.
Mots-clef : Ronald Dworkin – droit et morale – interprétation – théorie des principes – pouvoir discrétionnaire du juge
t. 53, 2010 : p. 442-465

Sandrine Pina, Aperçu de la théorie générale du droit administratif d’Adolf Merkl
Adolf Merkl (1890-1970) fut l’un des premiers auditeurs de Hans Kelsen au sein de l’École de théorie du droit de Vienne. Il a appliqué la théorie pure du droit au droit administratif dans son traité de droit administratif général paru en 1927 (Allgemeines Verwaltungsrecht). Merkl a élaboré une véritable théorie générale du droit administratif ayant pour objet la connaissance de ce droit. Dans cette œuvre majeure, il entend définir le concept d’administration au regard de la législation et de la justice et il considère l’administration comme une fonction d’exécution du droit. Il s’interroge également sur l’acte irrégulier et la place du pouvoir discrétionnaire. Il démontre que ces deux questions sont indissociables de la théorie de la structure hiérarchique de l’ordre juridique et ne sont pas spécifiques au droit de l’administration.
Mots-clef : Administration – théorie générale du droit administratif – hiérarchie des normes – acte irrégulier – pouvoir discrétionnaire
t. 53, 2010 : p. 466-477

Alain Sériaux, Trancher. Une sémantique de l’acte de juger
Le droit est un langage qui « dispose » : il déclare ce qui est et, par cette déclaration, le fait être. En philo-sophie du droit, cette perception des choses juridiques ouvre sur d’importantes réévaluations et de nouveaux concepts d’investigation.
Mots-clef : Énoncés juridiques – caractère déclaratif – caractère performatif – le juridique comme être – théorie du glaive
t. 53, 2010 : p. 478-493

Jean-Marc Roy, René Girard : La violence et le pouvoir
L’article essaie de réévaluer la place de la violence dans les relations humaines. Suite aux travaux de René Girard, il s’agit de situer celle-ci dans le processus de fondation sociale. Une telle redistribution du rôle imparti à la violence implique de ne plus confondre le rapport de forces et l’origine des relations. Elle demande de n’escamoter aucun des deux éléments de la réalité – la force et la règle – non seulement pour découvrir leur jeu dans les pratiques mais aussi pour restituer aux relations toutes leurs complexités.,
Mots-clef : violence, pouvoir, règle, force, croyance, imitation, possession
t. 53, 2010 : p. 494-510

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